即「法官造法」。在遇到法律漏洞時,法官應探求規範目的就此漏洞加以補充。其主要功能,在消除法秩序中之體系違反,俾法律所追求的價值可充分地實現。
過去,羅馬教會法院將商人視為教會弟兄,肯認商人間締結契約之自由,從而使羅馬法乃至歐陸民法,開始承認人民有締結契約之自由,可謂法官造法之著例,其所創設因契約關係所生之信賴義務,同時影響英美法之發展。
美國法學先賢已指出,法律並不限於立法者之制頒,法律也不是邏輯之堆積,而是法官經驗之累積,法官應扮演法律之創造與詮釋者。
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