未經明文規定於構成要件中之各種構成要件要素，但因學說或實務見解所形成，此並不違背罪刑法定原則。
開放性構成要件，以不成文的構成要件要素居多。
例如 詐欺罪中，行為人以詐術使人交付財物，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，始能成立，「陷於錯誤」於法律中雖無明文，但仍屬詐欺罪之不成文構成要件要素。
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