「可罰的違法性理論」，係指當侵害的利益非常小的情況，就不用進行處罰。
某一個行為，從形式或外觀上一看來，雖已符合刑罰法規的構成要件，但是，這種行為所造成的法益侵害，程度如果極為輕微，那就不具備實質處罰的違法性，應該否定其犯罪的成立－－這種行為儘管已符合刑法的構成要件，但因欠缺了所謂「可罰的違法性」，所以不犯罪。亦即，被害的法益如果至為輕微，即使是違法的行為，依然要否定其可罰性。
在現代社會，各種利益與價值錯綜對立，許多情形下行為人之行為於形式上雖已符合犯罪之構成要件，然而如即認其成立犯罪而加以刑事制裁，於一般人之心目中，即難免萌生不自然與不合理之感。故為防止刑罰權之運用趨於僵化，學者乃提出可罰的違法性理論。此項理論經日本學者創倡並於日本司法實務上普遍採行之後，其適用之主要場合則多在於權利衝突之廣義輕微性之問題。
此一理論之貢獻主要在能與社會通念發生共鳴，避免刑法之適用流於形式化與僵化，而能達成刑法謙抑主義之理想；然倡導此一理論之各學者，其學說內容頗不一致，而此一理論之應用於日本司法實務，亦曾一度近於濫用。
進一步言之，刑法上之違法性乃具有值得處罰程度之違法性而言，當作犯罪而應科處刑罰之違法性，在質與量應有下列程度，始可而言：
例如 濫用他人的墨水，或隨意取用他人的火柴等情形。這種行為儘管違法，卻無可罰性，所以也就不成立犯罪。
例如 清潔員將收來的回收物分一些給拾荒者，其給予拾荒者的利益事實上非常的小（一次200～300元，約有10次），這與《貪污條例》所要打擊的對象根本不同－－公務員運用自己的權力替自己或替別人賺進不當的錢財（且通常金額都非同小可）。在運用可罰違法性的看法下，應認為清潔隊員不應給予處罰。
然而，可罰違法性的概念在實務上較少運用，雖然有判決當中有引用此概念（如：最高法院刑事判決106年度台上字第1744號），但該概念在實務上的發展仍有待觀察。
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