最高法院100年台上字第3790號判決

本件原判決認定上訴人張鶴齡有如其犯罪事實欄所載與已判決確定之蘇玉真共同殺害其配偶蔡婷宥（原名蔡秀華）及另行起意， 單獨殺害其女兒即少年張綺○（民國八十三年三月生）、兒童張譯○（八十六年十月生）等情，因而撤銷第一審科刑之判決，改 判仍論處上訴人共同殺人罪刑（主刑處無期徒刑），及成年人殺少年、成年人殺兒童二罪刑（主刑均各處死刑），固非無見。 惟查：

(一)、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，乃本於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意之處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。所謂經當事人同意作為證據者，當係指當事人（即檢察官、被告本人；於自訴案件因本法採律師強制代理制度，應解為包括自訴代理人）意思表示無瑕疵可指之明示同意而言；當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，經法院審查其具備適當性要件後，若已就該證據踐行法定之調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此明示同意之效力，既因當事人積極行使處分權而形成，因此，必係針對個別、具體之特定證據行之，不得為概括性之同意，否則其處分之意思表示即有瑕疵，自不生明示同意之效力。原判決理由欄壹之三，雖謂：本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料，檢察官、被告（即上訴人）及辯護人對本院（即原審）提示之卷證，均表示同意作為證據等語，因認依刑事訴訟法第一百五十九條之五（第一項）之規定均有證據能力云云。然依原審準備程序及審判程序筆錄之記載，受命法官及審判長對於有關證據能力意見之處理，僅泛問以：「對於本案卷內各項證據（包括被告以外之人審判外之陳述）之證據能力，有何意見？」（見原審卷第一二０、一九四頁），則上訴人及檢察官所為概括性之同意，依上說明，並不生明示同意之效力。原判決遽採為判斷依據，即與證據法則有違。本院前次發回意旨，已指明準備程序有關證據能力處理之訊問，刑事訴訟法第一百七十一條明文準用第一百六十四條至第一百七十條之規定，自無容許為概括訊問之餘地。原審疏 未注意，自欠允當。

(二)、刑事訴訟法除於第九十八條積極訓示訊問者應懇切問案，第一百五十六條第一項消極嚴禁以不正方法訊問被告，對於訊問被告之方式並未加以限制，然審判中訊問者本應基於中立地位，除被告之任意性供述難以明瞭，存有疑問，為求澄清而有例外允許誘導發問之必要外，自應避免行「問話中含有答話」之誘導訊問，俾免被告為迎合順應訊問者之意見，而非出於自發性之發言，以致污染實體真實之發現。此與偵查中之訊問，其目的在蒐集證據，因此論者有謂得為誘導訊問之情形，尚屬有別。原判決認定上訴人原無殺害其女張綺○、張譯○之意，僅因對蔡婷宥行兇後，偶然為起床之張綺○撞見，上訴人惟恐事跡敗露，為殺人滅口，另起殺機痛下毒手再將張綺○悶縊等由，係以上訴人在第一審九十七年八月十一日訊問時之陳述筆錄為據。原審依本院前次發回意旨，勘驗該期日筆錄全部錄音情形，其中有關「你擔心事情被揭露」一詞，顯係訊問者在上訴人前後陳述並無疑義之情況下所為之誘導訊問，上訴人既已在該期日以後歷次審判中一再爭執其非，究否與事實相符，即非無疑。原判決徒以該語句雖非出自上訴人之口，但上訴人在該期日並未否認或爭執，遽認應與其之本意無違云云，殊難謂適法。

(三)、就被告權 益而言，犯罪事實有無之認定與應如何科刑，其重要性無分軒輊。但刑罰得當，殊非易事；刑事訴訟法第二百八十九條第三項規定當事人、辯護人於就事實及法律分別辯論後，審判長應予當事人就科刑範圍表示意見之機會，僅賦予當事人量刑範圍之陳述意見權，而非科刑範圍之辯論，更不及於辯護人，於被告人權之保障，尚有未足。依九十八年四月二十二日公布之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條之規定，兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力；第八條更明文政府機關應檢討主管之法令，有不符兩公約規定者，應於施行後二年內，完成修正。司法院爰研擬修正刑事訴訟法相關條文，計修正十二條、增訂二條，刪除四條，共計十八條條文，以資因應。其中第二百八十九條第三項原規定「依前二項辯論後，審判長應予當事人就科刑範圍表示意見之機會」，擬修正為「前項辯論後，應命依同一次序，就科刑範圍辯論之，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬就科刑範圍表示意見之機會」，並移列為第二項。為落實兩公約精神，在尚未完成修法之前，至少對於檢察官具體求處死刑之案件，因攸關生命權剝奪與否，一旦判處死刑定讞執行，勢將無法補救，為期量刑更加精緻、妥適，審判長基於訴訟指揮權之行使，自非不可曉諭檢、辯雙方就所調查與量刑範圍有關之被告科刑資料（刑事訴訟法第二百八十八條第四項）等事項互為辯論，再由合議庭綜合全辯論意旨並斟酌被害人家屬之意見，選擇最為妥當之宣告刑，以示公平法院之不存有任何主見，期臻罰當其罪，並補現制規定之不足。本件檢察官就上訴人殺害張綺○、張譯○部分具體求處極刑，原審未使檢、辯雙方就該部分之科刑範圍互為辯論，雖未違法，遽科處死刑，究難謂得當。

(四)、證人於審判中具結轉述其聽聞自被告以外之人之見聞經歷，乃傳聞供述，其證據能力之有無，現行刑事訴訟法並未規定，得否為傳聞之例外，宜解為應類推適用刑事訴訟法第一百五十九條之三之規定，以原始供述之被告以外之人已供述不能或傳喚不能或不為供述為前提，並以其具有絕對可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，或適用同法第一百五十九條之五之規定，始得為證據。原判決理由欄貳、一之(四)至(六)，所引用證人吳芝穎、李小燕、蔡龔秋香等人於審判中轉述其等聽聞自蔡婷宥生前見聞經歷之證詞，自屬傳聞供述，原判決並未說明其得為證據之理由（理由貳、一之(七)係說明各該證據之憑信性，而非信用性），自有可議。

(五)、上訴人堅詞否認其行兇過程中，有以行動電話與蘇玉真通話等情，依原審勘驗上開訊問筆錄之錄音，承審法官並質疑上訴人是否忘記其與蘇玉真有通話，上訴人則答稱：「這種事沒有辦法忘。」，而蘇玉真於偵、審中居於被告或證人身分所為之該部分陳述，亦前後歧異不一，蘇玉真復適用證人保護法第十四條第一項獲邀減輕其刑判決確定，其證詞應認有補強證據要求之必要性，乃法理所當然。原審雖依本院前次發回意旨，函調其二人所使用之行動電話通聯紀錄無果，並說明因已逾六個月保存期限而無從調閱之理由，卻又在欠缺佐證之情形，遽認蘇玉真所述為真實，不惟理由矛盾，其採證亦非合法。再原判決於理由欄貳之(十二)，先引用蘇玉真於警詢及偵查中所供其於上訴人行兇過程中如何與上訴人對話之內容，資為證據，繼而又謂蘇玉真所證述之部分通話內容為不可採（見第二五、二八頁），亦不無判決理由矛盾之違法。所謂「虎毒不食子」，上訴人罔顧親情倫理，狠心遽下毒手戕害兩名無辜女兒，雖難容天理，但在嚴謹證據法則要求下，相關疑點仍應究明釐清，為必要論敘，方足昭折服。更審時應詳斟細酌，注意及之。上訴意旨執以指摘原判決違法，為有理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。

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