最高法院100年台上字第6644號判決

證人就其得自他人之傳聞事實，於審判中到庭作證轉述，乃屬傳聞供述，::法院於調查證據，遇有上開傳聞供述之情形，即應究明原始證人是否存在，倘若原始證人確有其人，但已供述不能或傳喚不能或不為供述，則此傳聞供述，本諸刑事訴訟法第一百五十九條之三相同法理，於經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，應例外賦予其證據能力::；而是否具有可信之特別情況，為傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言；故應就供述筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷是否有證據能力，並非以陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。原判決於理由欄以：「證人黃00（經第一審判處預備殺人罪刑確定）就李0全（已死亡）與被告李0安一同前往南迴鐵路枋起 七十二公里 又 四百公尺 處破壞鐵軌（即起訴書所指李0全與被告二人計劃在九十五年三月十五日，破壞該處鐵軌及殺害陳氏00，而涉犯預備殺人未遂罪嫌，下稱950315案，原判決係為不另為無罪之諭知），嗣因故放棄犯案等情所為之證述，為轉述傳聞自原始證人李0全在審判外之陳述所為證言，屬傳聞之詞；原始證人李0全既已死亡，雖有供述不能之情形；惟本院（指原審）綜合卷內之資料，認證人黃0來此部分之證詞並無其他補強證據足以證明為真實可信，亦無其他證據得以證明該部分證詞具有可信之特別情況，本院認證人黃0來此部分屬傳聞之證述，不得採為不利被告李0安論罪之基礎」（原判決正本第十三頁）。就黃0來關於被告有參與950315案所為之證述，認係傳聞證據，固無不合，但竟以該傳聞證據，無其他證據證明為真實可信，而認無證據能力，顯然將證據能力與證據證明力混為一談，依上開說明自有違誤。

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