最高法院101年台上字第6378判決
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人呂國樹有如原判決犯罪事實欄所載違反水土保持法及毀損等犯行明確，因而就犯罪事實欄一、三部分撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯從一重各論處上訴人犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致生水土流失未遂罪刑及犯同條項之非法從事修建其他道路之開發致生水土流失未遂罪刑，並維持第一審就犯罪事實二所為論處上訴人犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用致水土流失未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審該部分之上訴。已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。又本於證據取捨之職權行使，針對證人陳美萱所為供詞，何以不足採信之理由，復已論述明白。所為論斷說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗與論理法則，自不容任意指摘。查
㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五所定傳聞之例外（傳聞之同意），乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等「知為傳聞證據而不為異議」之默示同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據踐行法定之調查程序，即無容許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，已告確定，即使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。::至於默示同意之效力，因係出於當事人等之消極不表示意見而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，原則上雖仍容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，但應以當事人等之不為異議，係出於「不知有不得為證據之情形」者為限。::而當事人等是否「知有不得為證據之情形」，應依案內訴訟資料為判斷，例如法官已告知，或當事人等自書類之記載已可以得知，或被告受辯護人之協助等情況，即可認為當事人等於調查證據時有「知」而不為異議之情形，既已合致於擬制同意之要件，自不容許再為爭執。稽之案內資料，本件第一審法院於民國九十八年四月七日第一次行準備程序以處理有關證據能力之意見時，上訴人及檢察官對於證人黃秀英、葉聰義等人警詢陳述之證據能力，均表示「沒有意見」等語，上訴人繼而於同年七月二十日第二次準備程序期日，對於檢察官所提出之葉聰義警詢筆錄，明白表示同意作為證據。第一審判決依此之「同意」並審酌上開供述證據作成時之情況，認為適當，乃說明其得為證據之理由。嗣上訴人於第二次發回更審前之原審法院，則否認上開證據為有證據能力。其於原審選任簡燦賢律師為辯護人，該辯護人於第一次準備程序期日雖爭執黃秀英、葉聰義警詢陳述之證據能力，但於第二次準備程序則與上訴人均一致陳稱「同意作為證據」等詞。依此情形，上訴人顯然知悉黃秀英、葉聰義之警詢陳述係屬不得為證據之傳聞證據，既已明示同意作為證據，原判決審酌其作成時之情況並無不適當之情形，援引刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，認為有證據能力，於法並無違誤。是上訴人針對此部分證據之證據能力，重為爭執，即難謂為適法。另原判決援引李昇天之警詢筆錄，主要在說明其於警詢時業已就毀損茄苳樹頭部分提出告訴，執以指駁上訴人所辯李昇天未為告訴之詞為不可信，無關乎傳聞證據之得否為證據。而坐落台東縣成功鎮○○段○○○段○○○地號土地為李昇天所有，有卷存土地所有權狀影本可稽，此項事實不待李昇天之陳述，亦甚明確。從而，上訴意旨爭執李昇天警詢陳述之證據能力，當非合法。
㈡、水土保持法第三十 二條第一項但書規定之「情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑」，所謂情節輕微，係指犯罪之主客觀情狀輕微而言。情狀是否輕微，由法院依客觀事實情狀與證據資料審酌認定之，而犯罪是否顯可憫恕，解釋上應與刑法第五十九條為相同之觀察，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。又本條項但書規定，僅係得減輕或免除其刑，並非必減，即係法院裁判時得依職權自由裁量之事項，不能以原審未依該項規定減輕其刑指為違背法令，以為第三審上訴之理由。原判決已說明不依水土保持法第三十二條第一項但書規定減輕其刑之理由，上訴人猶以原判決未適用上開規定減輕其刑，執為指摘有不適用法則之違法，自非有據。
㈢、水土保持法第三十二條第五項固規定：「犯本之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，但該墾殖物、工作物、施工材料及機具既非違禁物，該法又未明文揭示：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍應以屬於犯罪行為人所有者為限，始得依該項規定沒收。原判決已說明犯罪事實欄二，其供興建鐵皮屋使用之方形鐵條、圓形鐵柱及長方形鐵皮等施工材料為上訴人所有，業據其供承，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，爰依上開規定宣告沒收等旨，則應沒收之物既已可得而確定，所為沒收之諭知，即無不合。至於檢察官如何執行，係另一問題。上訴意旨謂，該等施工材料既未扣案，無法證明尚存在，且未記載數量，無從執行云云，已無足取，又據以指摘原判決未依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收為適用法則不當，更不無誤會。
㈣、坐落台東縣成功鎮○○段○ ○○段○○○號土地，為中華民國所有（管理機關為財政部國有財產局，下稱國有財產局），同小段四三五號、四三八號土地則分別為黃秀英、李昇天所有，依卷附行政院農業委員會水土保持局台東分局九十八年五月十八日水保東保字第０九八一九八六七一九號函及附件，上開土地業經行政院核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，此據原判決論述說明甚詳。上訴人徒憑己見，爭執其非公告之山坡地，並指摘原審調查未盡，均非合法之第三審上訴理由。
㈤、水土保持法第三十二條與第三十三條規定之區別，在於前者之犯罪，必須係行為人在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立，而後者則係指土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反該條第一項規定，除有同條第三項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第三十二條予以處罰。故成立第三十二條之罪者，與行為人有無實施水土保持與維護之行為無關。原判決係綜合全案證據資料，本於調查所得，相互勾稽之結果，憑以判斷上訴人係未經管理機關國有財產局台東分處與所有權人黃秀英、李昇天等人之同意，無正當權源，在公有及他人山坡地上各為如犯罪事實欄一至三所示墾殖、占用、開發等行為，尚未生水土流失之結果等犯罪事實，已記明其認定之理由，乃原審審判職權之適法行使，要無調查未盡、判決理由不備之違法可言。上訴人或以其曾向台東縣政府查詢應否先擬具水土保持計畫送請核定，所獲答覆為無須為之，或以其主觀上誤信為有權修建道路，或謂主觀上欠缺違法性之認識，主張其無犯罪故意，並以原判決未適用刑法第十六條規定等由，執為指摘原判決適用法則不當云云，揆之說明，均難認為合法。而其他上訴意旨所指，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其違反水土保持法部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既因上訴不合法，而從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之毀損部分，自亦無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
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