最高法院105年台上字第141號判決

::證人，除有刑事訴訟法第一百八十六條第一項但書所列不得令其具結情形之一者外，應命具結。又具結應於訊問前為之，但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之。刑事訴訟法第一百八十六條第一項、第一百八十八條定有明文。此供後具結之所謂「應否具結有疑義者」，係指證人於訊問前，有無同法第一百八十六條第一項但書所列不得令具結之情形不明，因而未能使其供前具結者而言。::

英美法採澈底的處分主義與爭主義，因認證人並不以係訴訟當事人以外之第三人為必要，如被告經宣誓為證人，則居於證人之地位，自負有具結(宣誓)及為真實證言之義務，惟我國刑事訴訟法並不認為被告具有為證人之地位，且為保障其主體性及防禦權之行使，設有默秘權之規定，因此當被告放棄默秘權而為任意供述時，自亦無所謂應具結並負真實陳述之義務可言。

::至於具有共犯關係之共同被告(下稱共犯被告)在本質上雖兼具被告與證人雙重身分，但偵查中檢察官如係以被告身分訊問共犯被告，當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，此際檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其該部分之陳述始符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定得為證據之傳聞例外。設若檢察官係於訊問共犯被告(訊問前告知刑事訴訟法第九十五條相關權利)之後，逕命該共犯被告「供後具結」，究與以證人身分應具結及證人應否具結有疑義之規定不符，並不生具結之效力；又如檢察官雖將該共犯被告改列為證人訊問，但僅包裹式地泛問以諸如「方才所述是否均實在？」之語，即令證人具結答稱：「實在」，鑒於此種概括式訊問之筆錄，並無任何意義可言，亦殊難遽認其先前以被告身分所為之陳述已轉化為證人筆錄之供述內容。從而，以上二種以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，均不該當於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項得為證據之要件，惟依本院一致之見解，仍應類推適用同法第一百五十九條之二或第一百五十九條之三等規定，於其具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力。::

本件關於原判決事實欄貳之四犯行部分，檢察官於偵查中對於英國籍共犯被告Joseph Sundeffu Brown (成年人，下稱布朗)係以被告身分訊問後，命其具結並僅訊以「方才所述是否均實在？」等語，是其所為不利於上訴人部分之陳述，固不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，惟原判決就此已說明布朗經檢察官提起公訴後，已於一０三年九月二十三日死亡，其於警詢及偵查中經通譯、律師在場陪同，羈押期間並經英國貿易文化辦事處多次派員探視，審核其作成陳述之外部情狀，並無受脅迫或其他不正取供等顯不可信情況，且布朗陳述攸關上訴人前往其住宿之飯店取貨、交付金錢等犯罪構成要件事實認定，屬於證明犯罪事實存否所必要，因而依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款認具有證據能力。經核原判決係以布朗在偵查中之陳述出於任意性(供述證據之第一要件)，並符合傳聞例外之可信性(外部情狀)及布朗已死亡而有使用證據之必要性要件而肯認其證據能力。原判決關於此部分之說明，雖不無層次欠分明之微疵，究仍與傳聞例外之要件並不違背，而與判決本旨不生影響。

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