最高法院98年度台上字第4437號判決

至被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況，得排除其為證據外，原則上乃為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；而被告以外之人，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等外，尚包括共同被告。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述。

若檢察官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚共同被告到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身分為調查時，其供述之身分為證人，檢察官自應依同法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，以擔保證言係據實陳述，其陳述始符合同法第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。倘違背具結之規定，未令具結，其證言應排除其得為證據；若檢察官以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，此以共同被告身分於偵查中向檢察官所為之陳述，與檢察官以證人身分傳訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定為斷。

共同被告於檢察官偵訊時作出關於其他被告犯罪行為的陳述，若於陳述作成當時，檢察官並未命該共同被告具結，該陳述是否因此不具證據能力？

本判決之作成，正是在處理此種「證言於訴訟上難以被捨棄，但也難以輕信盡信」、「身分又是被告，又是證人」之專屬於「共同被告」的程序難題。

最高法院以共同被告之陳述內容作區分，若「該共同被告所為之陳述，就於自己犯罪部分被告之自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述」。然而在回答共同被告於檢察官偵訊時是否應具結的問題時，最高法院則一改先前的二分法，將共同被告列入一個有別證人（也有別於被告）的獨立範疇。至於先前依據共同被告陳述內容，以判斷該陳述該用何等程序進行檢驗的標準也不再重要，共同被告不管陳述內容為何，均毋須於陳述成作成之前後具結。……最高法院指出，用什麼名義傳喚，傳喚後問該共同被告什麼問題，是否因此轉換共同被告的身分，都屬檢察官的職權範圍。……最高法院邏輯不一致。

最高法院的見解不僅鼓勵檢察官於偵訊時操弄程序，也鼓勵檢察官以及下級法院於審判時操弄適用法條。

根本的問題是，偵查中之具結是否應成為傳聞陳述之證據能力的前提之一？或是更廣泛地問，刑訴158之3適用範圍是否及於檢察官偵查中之訊問？

陳運財採否定見解：4點理由。

本文贊同上述見解。檢察官於偵查中傳喚人證，不管對象是被害人、告訴人、證人或共同被告，其目的在於蒐集犯罪證據，釐清相關事實，以決定其所得之事證是否足以起訴，或作出其他處分。在此階段中，證人是否陳述事實，對於檢察官的決定有其重要性。因而在檢察官偵訊時要求證人或鑑定人具結有其意義，刑法168將證人於檢察官偵訊時具結卻又為虛偽陳述納入處罰範圍，確實有其必要。然而此一程序若被違反，僅讓檢察官的決定基礎較為不穩固，並不至於影響被告的防禦權，也無損於法院的真實發現。而若證人在檢察官偵訊時是否具結，僅是用來審查該證述作成時是否具有可信性的方法之一。證人於偵查中是否具結，不僅不是該審判外陳述證據能力之充要條件，也不是必要條件。該審判外陳述的證據能力仍應依據傳聞法則或其他證據法則加以判斷。偵查中證人是否具結，因而與該證言本身於審判的證據能力並無必然關係。

刑訴158之3商用範圍並不及於檢察官偵查中之訊問。

::共同被告於檢察官偵訊時作出關於其他被告犯罪行為的陳述，若陳述作成當時，檢察官並未令該共同被告具結，該陳述不因此不具證據能力，其證據力仍須依照傳聞法則或其他證據法則的規定加以判斷。::

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