最高法院99年台上字第3378號判決

親身體驗待證事實經過之人，未親自到庭，僅提出其於審判外作成之書面以代到庭陳述者，其所提出之書面屬傳聞書面，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，不得採為認定事實之證據。

刑事訴訟法第一百五十九條之四第一、二款規定所列舉具有特別可信性之公務、業務上文書，係指公務員或從事業務之人，於日常執行公務、業務過程中，紀錄、證明其親身體驗之事實而作成之文書，性質上固屬上開傳聞書面，然基於對公務機關高度客觀性之信賴，或因係公務員或從事業務之人於例行性職務過程中，就親身體驗之事實，不間斷、有規律地當場或即時予以記載，具例行性、機械性，正確程度高，且無供日後訴訟上證明用之動機，虛偽可能性小，復以此等過去之事實，重現困難，體驗事實之人於審判外身歷其境當時所製作關於該事實之記載，顯較其事後於審判中到庭作證之內容更為可信，而具相當程度之不可代替性，乃例外賦予其證據能力，而容許作為證據使用。

故同條第三款所規定同屬傳聞例外而具有證據能力之「其他特信文書」，當係指雖非公務員職務上或從事業務之人於通常業務過程中所製作，但具有上開相同程度可信性之文書而言，是此等文書必其所載內容，係製作者親身體驗之事實，且其正確性、虛偽可能性與不可代替性亦與上開公務、業務上製作者並無二致，始足當之。

至就他人關於親身體驗事實之陳述所錄製之書面，因文書內容所載事實，並非錄製者本人之親身體驗，而係間接得自他人之傳聞，自非上開規定所指之特信文書，此等紀錄文書苟非出於我國有調查犯罪證據職權之公務員，而係此等公務員以外之人所為，其可信性顯不如同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三規定所指紀錄被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中陳述之筆錄等文書，縱符合各該規定列載之前提，尚且無從直接適用該二規定，認有證據能力，尤遑論將之視為具有特別可信性之文書，而逕依上開「其他特信文書」之規定，認得作為證據。::

本件上開記載訪談內容、經過之函文，係農委會以華略公司執行該會合約計畫，相關帳務及資金流向恐違反規定，亟待釐清為由，商請各該駐外人員對其駐在國當地之人進行查訪後所作成::，有該會函文為憑，非但其內容所載被告與受訪談人間商業往來活動之事實經過，並非錄製該等函文之駐外人員本人親自體驗之事實，且既以釐清帳務及資金流向是否違反規定為目的所製作，即不合於上開例行性、機械性及不可代替性原則，復難謂無日後供作訴訟上證明之預期，自非屬特信文書。

然在審判外聽聞被告以外之人就親身知覺、體驗事實所為陳述，而於審判中到庭作證之「傳聞證人」，其於審判中以言詞或書面轉述該陳述之「傳聞證言」或「傳聞書面」，屬傳聞證據，因親身知覺、體驗之原陳述者，未親自到庭依人證調查程序陳述並接受當事人之詰問，無從確保當事人之反對詰問權，且有悖直接審理及言詞審理主義，影響程序正義之實現，原則上，其證據能力固應予排除，::但原陳述者若有死亡、因故長期喪失記憶能力、滯留國外、所在不明或拒絕陳述等不能或不為陳述之情形::，致客觀上無法命其到庭接受詰問，進行直接審理，::而到庭之「傳聞證人」已依人證程序具結、陳述並接受詰問，且其所為「傳聞證言」或「傳聞書面」復具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可或缺之必要性嚴格條件時，現行法雖尚無認之係屬傳聞例外之明文，但為發現真實以維護司法正義，本諸同法第一百五十九條之三立法時所憑藉之相同法理，當例外得作為證據。上揭我國駐外單位進行訪談之駐在國人士，於本案縱有不能或不願到庭陳述之情形，原審尚非不得依調查人證之規定傳訊我國駐外單位實際進行訪談之人到庭，經由詰問程序查明訪談作成時，訪問與受訪者間之溝通情形、訪談內容是否經受訪者確認等外部狀況，資為判斷其是否具備特別可信性之依據，並決定其證據能力之有無。::

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