最高法院102年台上字第5099號判決

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○違反證券交易法部分之 科刑判決，改判論處上訴人以共同法人之行為負責人，犯證券交 易法第一百七十四條第一項第五款虛偽記載罪，處有期徒刑二年 。固非無見。

惟查：

（一）證人除未滿十六歲或因精神障礙，不解具結意義及 效果者外，應命具結，證人應具結而未具結者，其證言不得作為 證據，為刑事訴訟法第一百八十六條第一項、第一百五十八條之 三所明定。依卷內資料，檢察官於民國九十三年八月十七日以證 人身分訊問喻建福，並未命具結（九十三年度偵字第一六三七六 號卷第五五至五八頁）。原判決理由謂喻建福於檢察官偵查時所 為陳述，業經具結云云。與卷內資料不符，已有證據上理由矛盾 之違法，且採為認定事實之證據（原判決第四頁第六至八行、第 十三頁倒數第七行以下），難謂適法。

（二）以一個犯罪行為而侵害一個社會法益，因法規之錯綜競合 ，致同時符合數法條所定犯罪構成要件者，屬於法規之競合，應 依重法優於輕法、全部法優於一部法，或新法優於舊法等關係擇 一處斷。此與以一行為侵害數法益，而觸犯數罪名之想像競合犯 ，及修正前刑法牽連犯係犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名 者，為有二個以上之行為者，均有分別。原審就如原判決附表一 所示文件，是否屬於證券交易法第一百七十四條第一項第五款規 定之物？函詢金融監督管理委員會證券期貨局；又是否屬商業會 計法第七十一條第一款會計憑證或帳冊？函詢經濟部。分別經該 二機關函復在卷（原審更二審卷二第二五四、二五五、二八六至 二八九、三○七頁），因而據以認定附表一所示之文件，俱屬上 揭法條所規定之文件（原判決第七、八、二二至二五頁）。是依 原判決附表一所載，其編號1-23之文件，既同時為證券交易法第 一百七十四條第一項第五款及商業會計法第七十一條第一、五款 所定之文件，則上訴人於同一文件為不實之登載行為，顯然因法 規之錯綜複雜，而同時符合證券交易法第一百七十四條第一項第 五款及商業會計法第七十一條第一、五款之犯罪構成要件（至於 屬證券交易法第一百七十四條第一項第二款之散布行為，則為另 一行為），應屬前揭法規競合之情形。原判決未予詳酌，就上訴 人所犯各罪，俱依修正前刑法牽連犯之規定處斷，其法則之適用 難謂正當。

（三）由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭 知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者 ，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。又按量刑之輕 重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原 則及公平原則之限制，始為適法。故由被告上訴或為被告之利益 而上訴第二審之案件，第二審雖以第一審判決適用法條不當而撤 銷，而第二審所適用法條之法定刑度與第一審判決之法定刑度輕 重相等，然第二審所認定被告之犯罪事實，已較第一審判決減縮 ，其情節顯然較第一審判決所認定為輕者，若第二審仍量處相同 於第一審之刑，實際上無異諭知較重於第一審之宣告刑，即難謂 與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無悖。本件第一審判決認 上訴人係犯商業會計法第七十一條第一款、證券交易法第一百七 十四條第一項第二款、第五款之罪，從一重依證券交易法第一百 七十四條第一項第二款論處。原判決以上訴人係犯修正前商業會 計法第七十一條第一款、第五款，修正前證券交易法第一百七十 九條法人之行為負責人犯同法第一百七十四條第一項第五款、第 二款之罪，從一重依修正前證券交易法第一百七十九條法人之行 為負責人犯同法第一百七十四條第一項第五款之罪論處。其適用 之法條雖略有不同，然均係依修正前證券交易法第一百七十四條 第一項處罰，其法定刑並無不同。原判決就第一審所認定之上訴 人於九十三年七月十一日在奇摩股市時報－快訊報導「榮睿公司 六月份營收0.5 億元，較去年同期增加96.81%」訊息，犯證券交 易法第一百七十四條第一項第二款之罪部分，以不能證明上訴人 之犯罪，於理由說明不另為無罪諭知之旨，其犯罪事實已較第一 審判決減縮，情節自較第一審判決為輕，然於檢察官未提起第二 審上訴之情形，仍量處與第一審判決相同之刑度，能否謂符合比 例原則，而與罪刑相當原則及不利益變更禁止原則無違，即非全 無研酌之餘地。

上訴意旨執以指摘，即非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決關於不另為無罪諭知部分，併予發回。又上訴人於原審審判期日，以言詞聲請若受有罪判決請依刑事妥速審判法減刑，案經發回，併宜注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

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