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可罰違法性

「可罰的違法性理論」,係指當侵害的利益非常小的情況,就不用進行處罰。

某一個行為,從形式或外觀上一看來,雖已符合刑罰法規的構成要件,但是,這種行為所造成的法益侵害,程度如果極為輕微,那就不具備實質處罰的違法性,應該否定其犯罪的成立--這種行為儘管已符合刑法的構成要件,但因欠缺了所謂「可罰的違法性」,所以不犯罪。亦即,被害的法益如果至為輕微,即使是違法的行為,依然要否定其可罰性。

理論淵源

在現代社會,各種利益與價值錯綜對立,許多情形下行為人之行為於形式上雖已符合犯罪之構成要件,然而如即認其成立犯罪而加以刑事制裁,於一般人之心目中,即難免萌生不自然與不合理之感。故為防止刑罰權之運用趨於僵化,學者乃提出可罰的違法性理論。此項理論經日本學者創倡並於日本司法實務上普遍採行之後,其適用之主要場合則多在於權利衝突之廣義輕微性之問題。

此一理論之貢獻主要在能與社會通念發生共鳴,避免刑法之適用流於形式化與僵化,而能達成刑法謙抑主義之理想;然倡導此一理論之各學者,其學說內容頗不一致,而此一理論之應用於日本司法實務,亦曾一度近於濫用。

違法性面向

進一步言之,刑法上之違法性乃具有值得處罰程度之違法性而言,當作犯罪而應科處刑罰之違法性,在質與量應有下列程度,始可而言:

  • 在量的方面:須具有一定以上(值得處罰)之程度
  • 在質的方面:須適合刑罰之制裁(適合處罰)

例如 濫用他人的墨水,或隨意取用他人的火柴等情形。這種行為儘管違法,卻無可罰性,所以也就不成立犯罪。

例如 清潔員將收來的回收物分一些給拾荒者,其給予拾荒者的利益事實上非常的小(一次200~300元,約有10次),這與《貪污條例》所要打擊的對象根本不同--公務員運用自己的權力替自己或替別人賺進不當的錢財(且通常金額都非同小可)。在運用可罰違法性的看法下,應認為清潔隊員不應給予處罰。

然而,可罰違法性的概念在實務上較少運用,雖然有判決當中有引用此概念(如:最高法院刑事判決106年度台上字第1744號),但該概念在實務上的發展仍有待觀察。

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