一般而言，配偶外遇這件事，因為具有隱密性，所以蒐證相對不容易，因此，要查配偶外遇這件事，就必須要想盡辦法看如何看到對方的訊息對話紀錄、查ETC的紀錄、找徵信社跟蹤及拍攝真正行蹤等等，此類蒐證絕對不會是得到配偶的同意下所取得的證據，所以被蒐證的一方通常會提告刑事妨害秘密罪加以反制，在被起訴民事侵權行為損害賠償的訴訟時，也會提出「違法取得的證據無證據能力」之主張。
而在實務上則認為，雖然是侵害隱私權取得的證據，仍應依比例原則判定是否採用，而不能一概排除於法庭之外，此即所謂「不貞蒐證權」。
實體法上既承認夫妻於婚姻關係存續中有家庭圓滿期待權、配偶身分法益，然衡諸社會現實情況，妨害他人婚姻權益之不法行為，常以隱秘方式行之，並因隱私權、住居權受保護之故，被害人舉證極其不易。基此前提，不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時，兩者間應為一定程度之調整，並應容許一定程度之不貞蒐證權。準此，以侵害隱私權之方式而取得之證據，應視證據之取得，是否符合比例原則以定，非得概予排除。
（高等法院108年度上易字第1259號民事判決）
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