習慣
又稱「事實上的習慣」,係指一種慣行(custom),但尚缺法的確信,或稱為單純之真實。係交易上習慣上為人所慣用實施,惟一般人尚欠缺此種慣行必須遵從之確信。
通說認為,除民法第1條之習慣係指「習慣法」外,其他有關習慣之規定者,均係指「事實上的習慣」。
特徵
法律上一般認為,這裡所稱的習慣,必須要有「多年慣行的事實」以及「普通一般人的確信心」才有可能被認為是民法第 1 條的習慣,而具有法律效力。
不過,習慣僅能作為法律沒有規定時的補充,且實務上對於習慣的認定也較為嚴格。像過去就認為在臺灣已經行之有年的祭祀公業,在法律沒有規定的部分,就可以依照習慣。而在祭祀公業條例通過後,由於法律已經就許多事項有了詳細規定,所以可以適用習慣的空間也就更小了。
只有在法律沒有規定的前提下,才有習慣適用的餘地。而民法第 2 條更規定,習慣不可以背於公共秩序或善良風俗。例如最高法院早期就有見解認為,:「賣產應先問親房之習慣,有背於公共秩序,不能認為有法之效力」。