釋字第384號解釋-檢肅流氓條例強制到案、秘密證人等規定違憲？

檢肅流氓條例強制到案、秘密證人等規定違憲？

　　憲法第八條第一項規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」其所稱「依法定程序」，係指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第二十三條所定相關之條件。檢肅流氓條例第六條及第七條授權警察機關得逕行強制人民到案，無須踐行必要之司法程序；第十二條關於秘密證人制度，剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發見真實；第二十一條規定使受刑之宣告及執行者，無論有無特別預防之必要，有再受感訓處分而喪失身體自由之虞，均逾越必要程度，欠缺實質正當，與首開憲法意旨不符。又同條例第五條關於警察機關認定為流氓並予告誡之處分，人民除向內政部警政署聲明異議外，不得提起訴願及行政訴訟，亦與憲法第十六條規定意旨相違。均應自本解釋公布之日起，至遲於中華民國八十五年十二月三十一日失其效力。

　　人民身體自由享有充分保障，乃行使其憲法上所保障其他自由權利之前提，為重要之基本人權。故憲法第八條對人民身體自由之保障，特詳加規定。該條第一項規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」係指凡限制人民身體自由之處置，在一定限度內為憲法保留之範圍，不問是否屬於刑事被告身分，均受上開規定之保障。除現行犯之逮捕，由法律另定外，其他事項所定之程序，亦須以法律定之，且立法機關於制定法律時，其內容更須合於實質正當，並應符合憲法第二十三條所定之條件，此乃屬人身自由之制度性保障。舉凡憲法施行以來已存在之保障人身自由之各種建制及現代法治國家對於人身自由所普遍賦予之權利與保護，均包括在內，否則人身自由之保障，勢將徒託空言，而首開憲法規定，亦必無從貫徹。

　　前述實質正當之法律程序，兼指實體法及程序法規定之內容，就實體法而言，如須遵守罪刑法定主義；就程序法而言，如犯罪嫌疑人除現行犯外，其逮捕應踐行必要之司法程序、被告自白須出於自由意志、犯罪事實應依證據認定、同一行為不得重覆處罰、當事人有與證人對質或詰問證人之權利、審判與檢察之分離、審判過程以公開為原則及對裁判不服提供審級救濟等為其要者。除依法宣告戒嚴或國家、人民處於緊急危難之狀態，容許其有必要之例外情形外，各種法律之規定，倘與上述各項原則悖離，即應認為有違憲法上實質正當之法律程序。現行檢肅流氓條例之制定，其前身始於戒嚴及動員戡亂時期而延續至今，對於社會秩序之維護，固非全無意義，而該條例（指現行法，下同）第二條所列舉之行為，亦非全不得制定法律加以防制，但其內容應符合實質正當之法律程序，乃屬當然。

　　按同條例第四條對於列為流氓之告誡列冊輔導處分，非但影響人民之名譽，並有因此致受感訓處分而喪失其身體自由之虞，自屬損害人民權益之行政處分。惟依同條例第五條規定：經認定為流氓受告誡者，如有不服，得於收受告誡書之翌日起十日內，以書面敘述理由，經由原認定機關向內政部警政署聲明異議，對內政部警政署所為決定不服時，不得再聲明異議。排除行政爭訟程序之適用，顯然違反憲法第十六條保障人民訴願及訴訟之權。

　　同條例第六條規定：「經認定為流氓而其情節重大者，直轄市警察分局、縣（市）警察局得不經告誡，逕行傳喚之；不服傳喚者，得強制其到案。」及第七條規定：「經認定為流氓於告誡後一年內，仍有第二條各款情形之一者，直轄市警察分局、縣（市）警察局得傳喚之；不服傳喚者，得強制其到案。對正在實施中者，得不經傳喚強制其到案。」授權警察機關可逕行強制人民到案，但流氓或為兼犯刑事法之犯罪人或僅為未達犯罪程度之人，而犯罪人之拘提逮捕，刑事訴訟法定有一定之程式及程序，上開條文不問其是否在實施犯罪行為中，均以逮捕現行犯相同之方式，無須具備司法機關簽發之任何文書，即強制其到案，已逾越必要程度，並有違憲法第八條第一項明白區分現行犯與非現行犯之逮捕應適用不同程序之規定意旨。

　　同條例第十二條第一項規定：「警察機關及法院受理流氓案件，如檢舉人、被害人或證人要求保密姓名、身分者，應以秘密證人之方式個別訊問之；其傳訊及筆錄、文書之製作，均以代號代替真實姓名、身分，不得洩漏秘密證人之姓名、身分」。第二項規定：「被移送裁定人及其選任之律師不得要求與秘密證人對質或詰問」，不問個別案情，僅以檢舉人、被害人或證人要求保密姓名、身分，即限制法院對證人應依秘密證人方式個別訊問，並剝奪被移送裁定人及其選任律師與秘密證人之對質或詰問，用以防衛其權利，俾使法院發見真實，有導致無充分證據即使被移送裁定人受感訓處分之虞，自非憲法之所許。

　　同條例第二十一條關於受感訓處分人其行為同時觸犯刑事法律者之執行規定，使受刑之宣告及執行之人，不問有無特別預防之必要，有再受感訓處分而喪失身體自由之危險。又同一行為觸犯刑事法者，依刑法之規定，刑事審判中認須施予保安處分者，於裁判時併宣告之（參照刑法第九十六條），已有保安處分之處置。感訓處分為刑法及保安處分執行法所定保安處分以外之處分，而受感訓處分人，因此項處分身體自由須受重大之限制，其期間又可長達三年，且依上開規定，其執行復以感訓處分為優先，易造成據以裁定感訓處分之行為事實，經警察機關以同時觸犯刑事法律，移送檢察機關，檢察官或法院依通常程序為偵查或審判，認不成立犯罪予以不起訴處分或諭知無罪，然裁定感訓處分之裁定已經確定，受處分人亦已交付執行，雖有重新審理之規定（同條例第十六條第一項第七款），但其喪失之身體自由，已無從彌補。凡此均與保障人民身體自由、維護刑事被告利益久經樹立之制度，背道而馳。檢肅流氓條例上開規定，縱有防止妨害他人自由，維護社會秩序之用意，亦已逾越必要程度，有違實質正當，自亦為憲法所不許。

　　綜上所述，檢肅流氓條例第五條與憲法第十六條保障人民訴願及訴訟之權有違，第六條、第七條、第十二條及第二十一條則與憲法第八條第一項保障人民身體自由之意旨不符，均應自本解釋公布之日起，至遲於中華民國八十五年十二月三十一日失其效力。在此期間有關機關應本於保障個人權利及維護社會秩序之均衡觀點，對檢肅流氓條例通盤檢討。

大法官會議主席　院　長　施啟揚 大法官　翁岳生　劉鐵錚　吳　庚　王和雄　王澤鑑　林永謀　林國賢　施文森　城仲模　孫森焱　曾華松　董翔飛　楊慧英　戴東雄　蘇俊雄

　 大法官 孫森焱

憲法第八條第一項規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」學者謂此係憲法保護人身自由之特別規定。準此以觀，除現行犯之逮捕，授權法律另定外，人民之逮捕、監禁，專由司法或警察機關，依法定程序為之；有關人身自由之審問、處罰，則專由法院為之，不再授權法律為其他規定，而與憲法所保障之其他自由或權利，得由立法院於憲法第二十三條所定情形之下，制定法律而限制者有所不同。故如立法院所制定之法律將逮捕、拘禁人民之權，賦與司法或警察機關以外之其他機關；或將有關人身自由之審問、處罰之權，賦與法院以外之其他機關，則不免有違憲之嫌（註一）。本院釋字第一六六號及第二五一號解釋亦同此意旨，認違警罰法規定由警察官署裁決之拘留、罰役係對於人民身體自由所為之處罰，應迅改由法院依法定程序為之，以符憲法第八條第一項之本旨。依違警罰法第二十八條規定所為「送交相當處所施以矯正或令其學習生活技能」之處分，亦同。以上二解釋所以認違警罰法之規定違憲而應宣告失其效力，乃因對於人民身體自由所為之處罰，不容由法院以外之機關為之。所謂處罰不以刑事罰為限，即行政罰亦包括在內。檢肅流氓條例規定對於流氓宣告之感訓處分係限制人民身體自由之處置，其諭知既由法院依法定程序為之，關此部分，與憲法第八條第一項規定之本旨，尚無不符。關鍵所在，厥為所謂「法定程序」究何所指？「法定程序」規定之內容是否有憲法第二十三條規定法律保留原則、比例原則之適用？本解釋文謂所稱「依法定程序」係指國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第二十三條所定相關之條件。自堪贊同。

本件解釋文提及所謂「法定程序」必須「實質正當」，此概念的形成，可溯源於英國大憲章，然後移植於美國。查美國憲法修正第五條及修正第十四條規定非經正當法定程序不得剝奪任何人之生命、自由或財產；無論何州，非經正當法定程序，不得剝奪任何人之生命、自由或財產。惟在美國憲法制定之後一百年間，對於「正當法定程序」一詞皆解釋為對於程序法的限制；僅自行政及司法方面保障人民之生命、自由及財產不受非法程序之侵犯。迨十九世紀後葉始經法院之判例擴大其意義及於實體法之範圍；對於各州及聯邦之立法機關制定之實定法亦加以限制。亦即為符合正當的法定程序，法律的規定內容必須是合理者，方屬正當（註二）。至於正當的法定程序謂何？美國憲法並無明文規定，法院之判例亦未曾提出明確的定義，僅於具體案件發生時依其情事定之（註三）。就大陪審制度言，美國憲法修正第五條前段規定：非經大陪審團提起公訴，人民不受死罪或不名譽罪之宣告。惟此制度雖未經各州採用，美國最高法院仍認未違反修正第十四條所定正當法定程序之原則（註四）。反之，若陪審員不足六人，則認係剝奪被告的陪審權利而違反修正第六條的保障規定（註五）。依我國刑事訴訟法規定，根本不採陪審制度，憲法就此亦未設規定，其法定程序是否實質正當，無相當準則可資比擬，自不發生此問題。是為立法例之採擇問題，屬法律保留原則範圍；又美國最高法院認被告除非自願拒絕聘請律師為自己辯護，否則州法院應為被告聘請律師為其辯護（註六）。然依我國刑事訴訟法第三十一條規定並非不論罪名之種類或刑度之輕重，概採強制辯護制度，由於我國憲法就此未設規定，且刑事訴訟法係採職權主義，法院有調查證據之職權，即不得遽指我國刑事訴訟法上開規定為違背實質正當之原則而與憲法第八條第一項規定牴觸。舉此二例，主要在說明解釋「實質正當之法定程序」，非以美國憲法之規定如何為據，應以國內實定法之制度如何為依歸。

按犯罪嫌疑人不受非法拘捕、搜索與扣押；被告依其意願有獲得律師辯護之權利；被告之自白須出於自由意志；同一行為不受重複處罰；被告有質問或詰問證人之權利等程序，於美國憲法均設有明文予以保障，指為憲法保留範圍，如有違反，即係違背實質正當之法定程序云云，於美國憲法規範下之各州固屬理所當然，於我國憲法體制下，則未必盡然。以言我國憲法第八條第一項規定，既云「非由法院依法定程序，不得審問、處罰。」而法院受理刑事訴訟案件，倘不顧刑事法規定之罪刑如何，悉聽法官之專斷，則人身自由之保護，終難達成。因此，所謂「法定程序」學者謂不惟指法律所規定之程序而言，且兼指刑事實體法之規定云云，良有以也（註七）。刑法第一條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。」即罪刑法定主義，為憲法所保留實質正當之法定程序，以法律明文加以保障。檢驗檢肅流氓條例之感訓處分是否違背憲法第八條第一項之規定而無效？首應就其法定程序是否符合「實質正當」，加以論斷。因此，流氓行為之構成要件及感訓期間應由法律為明確之規定。惟流氓行為之感訓處分本屬保安處分之一種，依刑法第二條第二項規定，保安處分適用裁判時之法律。蓋保安處分之處置，為對受處分人將來之危險性所為預防處分，是以應否處分，以裁判時之法律為依據，仍在憲法第八條第一項人身自由保障之範圍。除此之外，同條例規定之內容是否符合憲法第二十三條規定法律保留原則或比例原則，亦應同予斟酌。第何者為憲法第八條第一項保留之範圍；何者為憲法第二十三條法律保留之列？因美國憲法與我國憲法之規定互有不同，不宜將美國之例直接移植於我國。本件解釋理由書就「實質正當之法定程序」舉例多則，其中有礙難贊同者，分述如次：

其例一謂：犯罪嫌疑人之逮捕應踐行必要之司法程序云云，然依解釋理由書記載，檢肅流氓條例第六條及第七條規定所以認為應失其效力者，乃因「流氓或為兼犯刑事法之犯罪人，或僅為未達犯罪程度之人，而犯罪人之拘提、逮捕，刑事訴訟法定有一定之程式及程序，上開條文不問其是否在實施犯罪行為中，均以逮捕現行犯相同之方式，無須具備司法機關簽發之任何文書，即強制其到案，已逾越必要程度，有違憲法第八條第一項明白區分現行犯與非現行犯之逮捕應適用不同程序之規定意旨。」初則就犯罪人與流氓二者比較其拘提逮捕與強制到案程式及程序之難易而指摘其不當；結論則指摘未區分現行犯與非現行犯之逮捕應適用不同程序，為違背憲法第八條第一項之規定。將不同之命題相提並論，已見矛盾。況前者為違反比例原則問題；後者檢肅流氓條例第七條係規定流氓「不服傳喚者得強制其到案」；「對正在實施中者，得不經傳喚強制其到案。」以是否先經傳喚為不同程序之規定，此項規定當否，仍屬是否違背比例原則之問題，難謂違反憲法第八條第一項規定意旨。至刑事訴訟法第八十八條第一項規定現行犯不問何人得逕行逮捕之。對於流氓得強制其到案者則唯直轄市警察分局或縣（市）警察局。二者已有不同，而流氓行為倘確屬應付感訓處分之危險性行為，則對於正在實施流氓行為者，如須具備「司法機關簽發之文書」始可強制其到案，豈非緩不濟急？若必待已至犯罪行為成立時，始得逕行逮捕，又如何保護被害人？

其例二謂：當事人有與證人對質或詰問證人之權利云云。惟查訊問證人乃調查證據方法之一種，英美法因採當事人主義及交互詢問制，證人應由當事人自行發問。依美國憲法修正第六條規定被告享有與對造證人對質之權利。故當事人之反對發問權為證人證據能力發生之要件；我國刑事訴訟法採法院訊問制，雖當事人有質問權及詰問權（刑事訴訟法第一百六十六條、第一百八十四條），其作用係在調查證據，藉此發見證據資料及探求證人之態度，憑以判斷證據之真實性，與證據能力無關（註八）。故當事人拋棄其詰問權，乃影響證據力之問題；抑有進者，刑事訴訟法第二百七十六條規定法院預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問之。準此以觀，證人雖未經當事人詰問，其證言仍非不得採為認定事實之證據。解釋理由書就檢肅流氓條例第十二條規定亦謂：不問個別案情，僅以檢舉人等之要求，即限制法院對證人應依秘密證人之方式調查證據，並剝奪被移送裁定人及其選任律師之質問權與詰問權為不合云云，既以「不問個別案情」相指摘，則剝奪質問權或詰問權，是否因「個別案情」而有可得容許之情形？果爾，斯為違反比例原則問題，尚非違背第八條第一項所定「實質正當法定程序」之原則矣。

其例三謂：犯罪事實應依證據認定之。按犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法上不易之定則，同法第一百五十四條就此已有明文規定。學說上稱證據裁判主義。問題所在乃何種資料得為證據？如何蒐集及如何利用是已。就證據之證明力，法官有無自由判斷之權，立法例有法定證據主義與自由心證主義之分；犯罪事實之證明方法於通常審判程序係以嚴格的證明為之；於簡易審判程序則得以自由的證明為之，此項制度的採擇本屬法律保留範圍，規定內容是否逾越必要程度，應依憲法第二十三條規定衡量之。就秘密證人之制度以言，美國、英國及丹麥均採用之，為訴訟法上承認之證據法則，即不得指此制度為違背「實質正當」之法定程序，惟採用秘密證人制度與被告利益之保護間如何求其平衡，斯為比例原則適用之問題，各國立法例就此設有不同之制度（註九）。檢肅流氓條例第十二條第三項規定被移送裁定人及其選任之律師不得要求與秘密證人對質或詰問。同條例施行細則第三十八條第三項進一步規定選任律師不得閱覽或抄錄秘密證人之證言筆錄。此於僅憑秘密證人之證言尚不能得正確之心證時，被移送裁定人及其選任之律師猶不得與秘密證人對質或詰問之（註十），亦不得閱覽或抄錄證人筆錄，對於被移送裁定人基本人權之保障，殊嫌欠周。是否應輔以補強證據，始得憑以認定事實，允宜檢討修正。

其例四謂：審判與檢察之分離云云。按刑事訴訟之目的在確定國家刑罰權，其程序分為偵查、審判及刑罰之執行。偵查與刑罰之執行由檢察體系執掌；審判體系則進行審判階段之程序，是為審檢分立之原則，若保安處分則與刑罰有別（註十一）；保安處分又分為廣義與狹義二者，前者謂為預防犯罪，於刑罰之外所為代替或補充刑罰之一種處分，此項處分不以有犯罪行為為要件，客觀上苟有實行犯罪之危險性者即可宣告之。後者以有犯罪行為為前提，剝奪行為人之自由，以代替或補充刑罰之司法處分（註十二）。狹義之保安處分既以犯罪為前提要件，則其程序之制定適用審檢分立之原則，於法院裁判時併宣告保安處分（刑法第九十六條），法理上自屬允當。廣義之保安處分初未必以偵查犯罪為前提，則其程序未由檢察官參與，自不發生違背實質正當之法定程序問題。惟為保障被移送裁定人之基本人權，是否以由檢察官參與移送審理前之程序為當，為憲法第二十三條所定必要範圍斟酌之問題，應就檢肅流氓條例全盤檢討。

其例五謂：審判過程以公開為原則云云。查美國憲法修正第六條規定，於刑事訴訟程序，被告享有由陪審員迅速公開審判之權利。我國憲法並無類此規定，本件解釋理由書既云審判過程以公開為原則，自係承認有不公開之例外情形亦屬合法。法院組織法第八十六條規定訴訟之辯論及裁判之宣示，應公開法庭行之。但有妨害國家安全、公共秩序或善良風俗之虞時，法院得決定不予公開。是依我國法制，審判不公開並非違背憲法第八條第一項所定實質正當之法定程序，應屬法院組織法第八十六條規定是否逾越必要範圍之問題。

綜上所述，檢肅流氓條例有關規定是否牴觸憲法第八條第一項規定，抑或逾越第二十三條所定必要程度而失其效力，應於我國憲法規定之體制下分析判斷之。外國法制如何，究僅供思維方法之參考而已，不宜直接為「異種移植」，致鬆動本國現行法律體系之基本架構，發生法律的矛盾現象，製造新問題。本解釋文既謂所稱「法定程序」須實質正當，並符合憲法第二十三條所定相關之條件，於解釋理由書復多處述及有關規定逾越必要程度，乃於理由結論未引述憲法第二十三條規定，說理欠周，難予贊同。爰提出不同理由書如上。

• （註一）林紀東著：中華民國憲法逐條釋義第一冊一一九頁起。
• （註二）劉慶瑞著：比較憲法五七頁起。又關於美國憲法之譯文主要依林紀東著前揭書一○五頁起所載。
• （註三）劉慶瑞著：前揭書六十頁、傅崑成等譯：美國憲法逐條釋義一一九頁。何尚先著：美國聯邦憲法上適當法律程序條款與我國憲法及刑事訴訟法關於人權保障之研究（上），刊於憲政時代第一卷第四期二三頁。
• （註四）劉慶瑞著：前揭書七八頁。
• （註五）陸潤康著：美國聯邦憲法論三二二頁。
• （註六）陸潤康著：前揭書三二二頁。
• （註七）林紀東著：前揭書一二五頁。
• （註八）陳樸生著：刑事證據法十六、二五二、二六三頁。
• （註九）看高鳳仙著：秘密證人及其證明力之研究。
• （註十）詰問有直接詰問與間接詰問之分，看刑事訴訟法第一百六十六條第一項。
• （註十一）蔡墩銘著：刑法總論三五五頁，認刑罰與保安處分為截然不同之刑事處遇觀念。
• （註十二）周治平著：刑法總則六三八頁。韓忠謨著：刑法原理四九五頁。

大法官 林永謀

本案解釋之違憲結論，本席固予同意，惟所持之法理上論據，與之不盡相同。爰提協同意見書如下：

憲法第八條第一項規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依『法定程序』不得逮捕拘禁。非由法院依『法定程序』不得審問處罰。非依『法定程序』之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」此所稱之「法定程序」，依文字敘述之本身觀之，既謂「除『現行犯』外，非經不得逮捕拘禁，非由法院不得審問處罰」，則其係限於「刑罰」，不直接涉及其他之國家作用，如「行政程序」，殊甚明顯。否則，其當不必特予指出「現行犯」，並於其下為逮捕、拘禁、審問、處罰之文句。此與美國聯邦憲法增修第五條、第十四條係規定：「非依法律正當程序，不得剝奪其生命、自由與財產」之不限於刑罰者，未可相提併論。再就憲法第八條各項前後規定之關連予以檢討，該條第二項於緊接前述第一項之後，復規定：「人民因『犯罪嫌疑』被逮捕拘禁時，其逮捕拘禁機關並移送該管法院審問本人或他人亦得聲請該管法院提審。」亦明示人民犯罪之此一情事。又於第三項規定法院對於前項、即因犯罪嫌疑被逮捕拘禁之提審聲請，應為如何之措置。故就憲法第八條之整體言，應係針對「刑罰」，即刑事程序而為之規定，殆無疑義。是其第一項「法定程序」之不及於刑罰以外之剝奪身體自由之「行政程序」，據此尤無可疑。

行政程序之強制措施，固係為確保行政目的之實現，對人民之身體或財產以實力相加，俾能實現行政上必要狀態之行政權的事實作用（處分）；然此種為達成行政目的之行政機關處分，若實質上具有刑事程序之性質者，雖非不得將之視同刑事程序；但究不能不問其形式與實質，即將憲法第八條第一項此一原僅適用於刑事程序之法則，亦一概移之適用於「限制人民身體自由處置」之一切程序上。因之，可決多數解釋文所謂「法定程序係指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，」云者，要非確論。況其於「解釋理由」，對憲法此一規定何以亦適用於「刑事被告」以外之程序，竟不能道其隻字，而仍如「解釋文」然，直謂：「不問是否屬於刑事被告身分，均受上開規定之保障」。似此不於法理上為闡釋之解釋，其不足以昭信服，自屬當然。

憲法前開所規定之「法定程序」，其英譯為「 in accordance withthe procedure prescribed by law 」，非如美國聯邦憲法增修第五條、第十四條之 Due process of law （正當法律程序），因是解釋上殊不能當然而毫無批判地將我國此一規定，視之與美國聯邦憲法之「正當法律程序」係屬同義之詞；且亦不得未探討我國憲法之其他相關規定以及兩者之訴訟制度是否相同，即將美國聯邦最高法院在擴張適用該增修第十四條之諸多判例移植於我國，進而據此原則以要求實體法規定之內容亦須正當。按我國憲法前開所規定之「法定程序」，目的既在保障人民之身體自由，則其程序之本身，內容上自必須合乎「正當」之要求，否則，焉能保障人身自由。故就憲法之規定言，其第八條第一項之「法定程序」，當非謂其僅在形式上以法律規定即可，而須該法律之內容未有違反近代民主國家之憲法基本原理，始能認其已合乎要求。因此，其不僅在程序應有規定，同時在規定之實質亦併受本條之保障，亦即其程序之內容，在實質上亦須正當，此乃當然且為應有之解釋。至若程序所適用之實體法（非程序本身所適用之程序法），是否亦應一併要求為「正當」，則未可望文生義，謂其亦屬必然。否則，豈非與美國聯邦憲法之「正當程序條款」（dueprocessc-lause）相同；而美國聯邦憲法所增修之人權法案、即增修第四、五、六、七、八等條所保障之權利，豈亦非當然屬於我國憲法之人民權利﹖果如是，則陪審等基本權利豈非亦可予以援用？似此任意之附麗，定不免於遭受扭曲作直之議。乃「解釋理由」仍置憲法第八條第一項明定為法定「程序」於不論，依然不措一詞，即謂「前述實質正當之法律程序，兼指實體法及程序法規定之內容」云云，其不足以昭信服，尤甚於前者。

美國聯邦憲法之正當法律程序之此一條款，其形成自有歷史、文化之背景，而其具體之內涵，並非源於概念之演繹，乃來自彼聯邦最高法院藉前述增修第十四條規定，擴張對各州刑事訴訟之適用，而在累積之判例中所歸納者，其所宣示之基本權利，原即規定於保障個人權益不受聯邦侵犯之前開人權法案諸條文內，因是除程序法之外，其實體法之內容亦要求「正當」；且美國聯邦憲法並未有如我國憲法第二十三條之規定，故不得不就「正當法律程序條款」在憲法上視之為「帝王條款」；然我國憲法既有第二十三條之明文，則實體法限制人民基本權利之正當與否，基於法治國家原則，自可本於憲法此一規定，依據「比例原則」之法理，予以確當之判斷，實無須牽強附會，概以美國上開之司法實務為尚。謹按憲法第二十三條規定之內容，美國聯邦憲法無論矣！即德、法、日諸國之憲法亦無之，因是立法限制之必要性與否，當應就立法之目的暨所為之限制（基於防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益）與憲法所保障之基本權利間，本於一般正義之考慮，為「利益之衡量」，俾人民基本權利免遭不必要、即過度之損害。因是，解釋理由第二段以「實質正當之法律程序，兼指實體法規定之內容」之結論，本席未敢贊同。何況解釋文本身僅稱：「依法律『程序』係指凡所依據之『程序』，須以法律規定，其內容更須實質正當」，係就「程序之內容」為宣示，並未及於實體法，自不必於不具拘束力之理由部分多所擴張，致遭蛇足之譏。抑且解釋文既謂：「其內容更須實質正當，並符合憲法第二十三條所定相關條件」云云，乃竟未就本條之涵義予以闡釋，解釋理由即一語亦未道及，最後之「綜上所述」一段，更未援引憲法之本條，幾以第八條第一項之「法定程序」視同美國聯邦憲法增修第十四條，而予概括一切，似認憲法上極其進步之本條立法為多餘，吾人焉能無憾！

程序法之實質的正當，究應賦予如何之內涵﹖何者應屬憲法之層次，何者委諸法律規定即可，當應自我國訴訟所採取之制度、歷史文化之背景，暨現在之實況予以觀察，始能合乎現實之社會而無乖於人民之期望。其將他國制憲之時（如美國開國、法國大革命後）所為之訴求，以及本於其施行之訴訟制度而揭示之諸多原則，不問是否事過境遷，我國之現況如何，以及其之法價值何若，即斷章截句，摭拾充數，其於本案之解釋，雖尚無礙，究非洽當。解釋理由於此雖列舉多項，以為說明之補充；然如現行犯之逮捕，憲法第八條第一項已予保障，並以刑事訴訟法第八十八條實踐此一規定；而審判與檢察之分立，早已多歷年所；裁判之審級救濟，我國遠於周代即已確立（見「王制」），歷經二千餘年以迄明清，均未稍易，以視德意志「加洛利納法典」之完全否定上訴，何啻天壤，德國刑事訴訟程序之准許當事人上訴，係進入十九世紀以後之事，與我國幾不可同日而語。又自白須出於自由意志、犯罪事實應依證據認定，刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十四條已有明文，司法機關亦遵行不渝，並多所闡發，此觀之最高法院關於此方面判例之多，即可明瞭，另「一事不再理」原則（英美法之雙重危險）亦然，固不成其為問題。再關於審判以公開為原則乙事，我國自古聽訟、斷獄，即屬如此，現行法院組織法第八十六條亦有明定，其違反者，復構成第三審上訴原因（刑事訴訟法第三百七十九條第三款），保護不可謂不周。實則此乃法國大革命前，因刑事審判採糾問主義，得施以拷問，而國王對之復多加干涉，為恐其過程遭受批評，故盡量不予公開，迨大革命後，改採彈劾主義，為使其顯現於廣大國民之間，遂主張審判公開。於今時移勢異，除漠視人權之極權國家外，已視之為當然。至於對質、詰問，刑事訴訟法第一百八十四條第二項、第一百六十六條本有明文規定；且我國刑事審判係以職權主義為主，訴訟之進行及證據之調查屬於法官之職責；而證據之證明係採自由心證主義，許法官自由判斷，亦即將證據之蒐集、調查與判斷，集諸法官之一身，此與英美法系之採當事人進行主義，並行陪審制度，法官負責訴訟指揮、法律之解釋、適用，關於事實之判斷則委諸於陪審員者不同。就當事人進行主義言，法官既不為訊問，其當事人間（原告、代理人律師、被告、辯護人）之對質、詰問，當然絕對必要，否則，陪審員將無從發見真實。因是美國聯邦憲法增修第六條之有保障規定，乃訴訟制度使然；但在採行職權主義之國家，法官有發現真實之義務，故可自行訊問，於此之對質、詰問，當應視調查之必要與否而定，要非絕對不可或缺之程序，是以同為大陸法系，採職權主義之德國，亦僅規定於刑事訴訟法，且其對質與否，與我國同，係視必要而定（德刑訴法第五十八條參照），並將詰問之決定權委諸法官（德刑訴法第二百四十二條），其有濫用時審判長更可加以剝奪（德刑訴法第二百四十一條）；而法國刑事訴訟法規定，關於應否准許對質，其權亦在法官（該法第一百二十條參照）。可見以職權主義為主之刑事訴訟制度，應否將對質、詰問權提昇至憲法之層次予以保障，尚非無商榷之餘地。當然，對質、詰問之於真實發見，不能謂無助益；但其以職權為主者，對於被告之保護，應重在踐行之程序是否公正，審理有無未盡，證據取捨有無不當，判斷是否合理，有否流於主觀，致生誤失之結果。此對被告之權益始屬關係重大，至若「對質」「詰問」確宜視其必要與否而定；何況依我國刑事訴訟法規定，其有此必要倘未踐行者，亦構成第三審上訴理由（該法第三百七十九條第十款），並非絕對必須將之視為憲法上之基本權利不可；否則，所有刑事訴訟程序保護被告之諸多原則，豈非均應提高至憲法之層次予以保障？或有謂「解釋理由」所列舉之前開各項，日本憲法亦多有類似之規定（參見該國憲法第三十三條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二項、第三十九條）；然日本現行憲法乃於第二次世界大戰後，美國佔領期間，在其指導下所制定者，故納入美國聯邦憲法之諸多理念，且其刑事審判改以當事人進行主義為主，因之，其將美國聯邦憲法前開增修第五條、第六條等之規定予以導入，固屬意料中事，殊不足為本解釋亦應為相同措置之依據；而況日本憲法亦有「法定程序」之規定（第三三條），若果「自白須出於自由意志」「同一行為不得重行處罰」「當事人有與證人對質或詰問之權利」等等，亦屬憲法「法定程序」之內涵，則日本憲法關於此等規定之條文，豈非多餘，蓋其既可以「法定程序」之此一概念予以界定，何庸多此一舉，復訂有上述各項之條文。是知可決多數於「解釋理由」之將「法定程序」賦予前述之內涵，益見其非盡屬洽當。

如前所述，憲法第八條第一項關於法定程序之規定，係對刑事司法程序之要求，非可「完全」地視之為美國聯邦憲法之正當法律程序條款，而謂其當然併及於其他國家作用、如行政程序。因之，本於行政權所為之拘束人民身體自由，倘其實質上已相當於刑事程序，固應受正當「法定程序」之保障；然若其非係如此者，則不能不考慮行政作用之特質，乃為達成涵蓋錯綜複雜之種種公共目的所為之運作。是以其具體之內容及程序，自須以能適切達成該行政目的不可。基此，其附隨於行政程序所關之人身自由之限制（即行政程序上之強制措施），固應委諸於立法作用，然其政策上之限制是否確屬必要，已否侵害基本人權，仍應如前所述之依據憲法第二十三條規定暨比例原則之法理予以衡量、判斷，殊不宜直接、積極地擴張憲法第八條第一項之法定程序以為適用。本案關於宣告現行檢肅流氓條例第六條、第七條為違憲之理由，概以刑事程序－即現行犯與否加以立論，自不能認其係完全確當。畢竟本條例所稱之流氓並非悉屬刑事犯（見該條例第二條），其所踐行之程序，部分既係「行政檢肅」，自亦非均屬刑事程序，乃解釋理由不就此分別說明，卻以刑事訴訟之規定為論據，謂其逮捕未區分憲法第八條第一項之現行犯與非現行犯。未免將之簡單化，非特籠統，且與該條例之規定，亦有未符。實則其（流氓）行為非在實施中者，參諸刑事犯「逕行拘提」之刑事訴訟法第七十六條規定，既仍有一定之條件限制，乃輕於刑事犯之流氓，本條例反可不受任何之限制，「逕行強制到案」，其於基本人權之保障，顯失均衡，自屬有違憲法第二十三條之規定。

關於秘密證人之此一制度，其存廢問題應委諸立法之判斷，非屬司法審查之範疇，此與刑事訴訟制度究應採職權主義抑當事人主義，非「司法」所得置喙者，其理正同；惟如此亦非謂立法機關可得藉此制度以剝奪人民之基本權利。因是立法機關所規定之該制度「程序暨內容」，自仍應合乎「必要」「正當」之要求。有如前述，刑事程序之對質及詰問權，其於吾國訴訟制度，並非係訴訟程序上「絕對」不可或缺者，毋庸將之提高至憲法之層次；但法律之公義，應以司法的正當程序予以實現，而在具體的訴訟中，法律之適用應以事實之認定為前提，唯在事實認定無訛，始有法律適用確當之可言，若事實認定發生偏差，必導致法律適用於違誤。是故事實之認定在整個裁判程序中顯佔極重要之地位；而事實之認定由來於證據，倘證據調查不全，則其對於證據資料之評價以及經由具體價值的觀察所作之判斷，必定不能精確，亦即其必定不能發見符合過去真實之（犯罪）事實。因此，訴訟之目的，永遠必須追求正確之判斷，此亦係憲法第十六條保障訴訟權之真義所在。檢肅流氓條例第十二條第一項對證人之保密措施，倘立法者係基於「除非證人之安全獲得確保，否則無法合理期待其為證言陳述」之考量，則其目的既亦在發見真實，為特定案件之處理所必要；而此單純身分之保密，其與被移送裁定人之權益間，復不致有何過大之影響，自不得遽指其為違憲；惟該條第二項之規定，竟不問發見真實之必要與否，一概排除刑事訴訟法第一百六十六條、第一百八十四條第二項之適用，使其不得與秘密證人對質、詰問。此一限制既已影響事實之認定，非特有違正當法定程序，且亦明顯違背憲法第十六條、第二十三條之規定。本解釋理由未將本條之兩項分別觀察，一併指其為非憲法之所許，自難認係妥適。至於證人在身分保密之下，為發見真實，究應如何踐行必要之對質、詰問程序，此則僅屬證據調查方法之問題，無關乎憲法之保障。

檢肅流氓條例所定之感訓處分，係由法院裁定，其剝奪人身自由之期間可達三年；且其已執行刑罰者，得免除感訓處分之執行；其同時觸犯刑罰，經執行感訓處分之結果，認無執行之必要者，亦得免其刑之執行；又感訓處分自裁定確定之日起，逾三年未開始執行者，非經原裁定法院許可，不得執行（賦予司法之裁量），逾七年未開始執行者，不得執行。凡此規定，足認其法律性質非屬所謂之「行政處分」，而近於刑事法之保安處分（即廣義之保安處分）。茲所謂保安處分，乃國家基於維護社會秩序之必要，及為滿足社會大眾保安之需求，於「刑罰」之外，復對特定行為人所為具有「司法處分」性質之一種措施；此因某種人雖具有社會危險性，卻無刑罰適應性；或於其罪責所定之刑期中，無法達成矯正與預防之效果；或自由刑之執行場所根本無從達到教化與治療之目的，因而需要以保安處分補刑罰之不足。誠然，若單就兩者在手段上均有限制自由之效果言，固不無相似之處；但兩者存在之依據、處罰與矯治之本質暨預防之目的等等，並不盡相同，究竟於刑罰之外，應否另有特別法律效果之保安處分，在刑事法整體功能之考量上，其必要與否，自屬「立法判斷」之範疇，非「司法者」可得以其一己之觀點，認兩者在剝奪人民之自由方面尚無差異，而視保安處分為實質之刑罰，並依其所謂「一罪兩罰」之觀念，予以否定。惟法律之為物，固所以維持社會之秩序，然個人基本權利亦不能概予抹殺，保安處分之干預人民權益確不能謂少，基於「法治國家」原則，其在立法之作用上，當然應受憲法第二十三條之規範。故就本案之此部分言，檢肅流氓條例所規定之感訓處分，如何有優於一般刑事法保安處分之矯正作用，既未見諸明文，是以行為人之所謂流氓，其顯現之社會危險性，除刑罰與一般保安處分外，尚難認其有再予感訓處分之必要。又行為人之危險性既非其他方法（如刑罰、保安處分）亦已無從排除，則此感訓處分，其於立法上自屬欠缺必要性。再行為人之社會危險性與社會的保安間，竟可重覆施以類似（保安與感訓）之處分；而國家所為之防衛措施，在司法之作用上，復使刑罰、保安處分、感訓處分得以併存，此與其所欲防衛之危險暨所欲達成之預防目的間，在措置上產生逾越刑事犯之效果，致感訓處分後，猶得處以刑罰併加以保安處分，其輕重顯失均衡，殊不能認其已合乎憲法第二十三條「必要」之條件。可決多數之解釋，捨此不由，對於該條例第二十一條尚涉及其他條文，非僅屬於程序之規定，並未加斟酌，徒就人身自由之喪失著眼，猶執憲法第八條第一項之法定程序，認該第二十一條為違憲，實非深識平情之論。

要之，法制之物，固有為他國之所有，我國之所無者，亦有他國之所無，而我國之所有者。國各不同，源流多異，自宜先審各國之國情，歷史之背景，觀其所同異於我國者何若，然後取其同者，於今昔之時勢，一一比較而衡量之，何者宜於彼而不宜於我，何者無分中外，可為經常久遠之規，垂百世不刊之典，如此權酌長短，善加取捨，始不致鑿圓枘方，扞格不合。否則，本源不問，專事末流，終無益也。茲憲法第八條第一項規定之法定程序，非必等同於美國聯邦憲法之正當法律程序條款；而憲法第二十三條之規定，復為美國聯邦憲法之所無，關於法律之目的與人權之價值，其衡量上之判斷本可據此資以適用，良法美意，允宜研鑽而勿替，奈何邯鄲學步，捨自己典章不變之法，襲他人權宜可易之例，矜長護短，曲意遷就，此本席所以不能已於言者也。

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